A dogmática do concreto: reformismo liberal, Direito do Trabalho e interpretação constitucional

A DOGMÁTICA DO CONCRETO: REFORMISMO LIBERAL, DIREITO DO TRABALHO E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.

 

INTRODUÇÃO

 

Este trabalho é dividido em duas partes independentes e complementares, que podem ser lidas em separado e em ordens de preferência. Aqueles que tiverem um interesse mais urgente nas questões constitucionais relacionadas com as reformas em curso poderão começar a leitura pela PARTE II. Nesta parte, encontrarão um bom roteiro -não isento de certa polêmica- para uma discussão sobre a interpretação constitucional, em plena época de degradação dos Princípios mais caros e tradicionais do Direito do Trabalho.

Por outro lado, os que entendem mais adequado -e até mesmo necessário- começar a leitura do texto pela via histórica, compreendida dentro da “crise da democracia” contemporânea, será mais apropriado começar a leitura em ordem, pela PARTE I.

A interpretação constitucional, num momento de crise da democracia representativa e de profunda instabilidade nas relações entre os três poderes da República -somada à força coercitiva que vem exercendo o oligopólio da mídia sobre os destinos do Direito Constitucional- hoje se constitui, ao mesmo tempo, em Direito e Política.

É um espaço opaco onde as insinuações  midiáticas se convertem em  jurisprudência e a expectativa da jurisprudência gera um falso sentido para a Política.

Este trabalho pretende intervir neste processo para recuperar e promover a força normativa da Constituição.

A DOGMÁTICA DO CONCRETO: REFORMISMO LIBERAL, DIREITO DO TRABALHO E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.

Tarso Genro

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PARTE I

 

 

I – Trabalho, vontade e subordinação

A mercadoria não tem vontade de intercâmbio nem consciência na relação de troca. Ela é puro objeto. Quem a tem é o homem. E este homem deve ser formalmente “igual”, para que seja validada a sua vontade de trocar, nas condições dadas, sua força de trabalho por um certo preço. Aqui está o espaço de um discurso subjetivo especial que é o da imaginação jurídica: “Todo bem, deve ter um dono, para poder haver uma troca, um proprietário; e vice-versa, toda pessoa tem que representar-se como proprietário de algo para existir na sociedade mercantil”.[1]

O Direito formal habita este território juridicamente imaginado, através do direito posto. No Direito do Trabalho foram pensados os princípios para promover um equilíbrio, mínimo entre as partes contratantes, e ajustados os impulsos legais aos vínculos conciliatórios entre as classes.

A partir dos princípios forjados neste “direito especial”, que regula o intercâmbio de vontades contratuais, o trabalhador não é “coisa”, pois a imaginação jurídica faz a mediação desta condição, que era originária sociedade escravista. A relação jurídica do contrato de trabalho, num sistema instruído pelo princípio da igualdade formal, permite que ele escape de ser, em seu estado social, análogo ao escravo. Assim, ao contrário do que ocorre com a força de trabalho em abstrato, o trabalhador concreto da ordem jurídica supera a condição de mercadoria: não é escravo, “res”, coisa, mas sujeito de uma trama de discriminações positivas, integradas no sistema jurídico.

A adjudicação objetiva a este corpo humano do preço da sua força de trabalho, então, dá-se por uma relação jurídica que foi imaginada e se tornou norma consentida. Nela, a força de trabalho é juridicamente mercantilizada, ao mesmo tempo em que o corpo e a mente humana são “descoisificados”. O trabalhador, para poder contratar, passa a ser fictamente igual a qualquer outro, protegido por um feixe de normas cogentes e abrigado em proteções irrenunciáveis. Proteção e abrigo, num direito “especial”.

Como a sua chegada social ao mercado é condicionada por normas jurídicas que diferenciam o seu corpo protegido da força cogente da relação mercantil, a força física e intelectual do prestador (a sua forma humana concreta) revela-se, no Direito, como pertencente ao mundo humano, oposto a sua mercantilização. Assim, preservado pela sua subjetividade “livre” para contratar, ele está abrigado no conjunto dos direitos fundamentais que constituem uma rede radical de proteção no sistema jurídico. Nesta rede sistêmica, o trabalhador prestador alarga ou avilta a força da sua vontade, ao se integrar ou se separar das necessidades dos seus pares, ora como categoria profissional, ora como classe social.

Duas conclusões, então: a força de trabalho (1) entra no mercado como mercadoria; e (2) o corpo do trabalhador entra na ordem jurídica como corpo com subjetividade cidadã dotada de direitos. É o momento em que a sua condição de igualdade, ao mesmo tempo em que formal, torna-se real e o relaciona com outros indivíduos, também capazes de firmar o contrato de trabalho e também capazes de agrupar-se, de forma coletiva, no Sindicato, em condições de igualdade.

A origem material deste contrato está assentada na obrigatória subordinação do trabalhador na empresa, cuja organização técnica articula os seus movimentos, tempos e momentos, determinados pelos mecanismos de controle da produção. Outra dupla conclusão: aquele primeiro movimento de recepção do trabalhador na empresa (1) ─ como força de trabalho no mercado ― aproxima o trabalhador da condição de mercadoria; e aquele segundo movimento (2), da subjetividade cidadã, contratante e protegida (no âmbito do Direito do Trabalho), afasta-o da sua condição mercantil e integra-o, primeiro como individuo, numa rede de proteção com cláusulas irrenunciáveis.

Esta é a forma pela qual é composto o elenco dos direitos subjetivos enviados para o ser humano trabalhador, por uma ordem jurídica que se constituiu, neste plano, como imaginação jurídica protecionista. E esta ordem também se fez tutelar, no plano coletivo, já que ao lado da sua individualidade protegida está a agrupação sindical, que formalmente pode opor resistência a quaisquer recuos em matéria de direitos.

Esta capacidade de resistência é um dos alvos principais, hoje, das reformas liberais, já que esta força “bloqueadora” das imposições do capital pelo Direito deve ser processualmente eliminada, como já apontou Antonio Baylos, adequadamente. É necessidade, para o mercado, que o grupo social assalariado volte a se aproximar mais diretamente da condição de mercadoria e assim renuncie, “cordialmente” de preferência, às formas de existência social “imaginadas” para o padrão de vida socialdemocrata.

Enquanto a vontade contratual do trabalhador esteve combinada com a sua fração de classe (a “categoria profissional”) ele pôde “arrancar” importantes conquistas do capital, impensáveis há menos de um século atrás. Na ordem que está morrendo, em que o trabalhador ainda é dotado de maior capacidade coletiva de resistência, perante as pressões do capital, o exercício da vontade contratual é menos servil.

Os princípios fundados na autonomia da vontade e no direito da propriedade, bem como as normas originárias do Direito Mercantil, portanto, já assediam o Direito do Trabalho, com o objetivo de reduzir drasticamente sua força protetiva. Tanto é eficaz esta vontade do sujeito trabalhador, ainda que limitada, que o capital já expressa uma forte reação conservadora, para a anulação de aspectos fundamentais da proteção à liberdade de contratar.

Este assédio, porém, ainda não está totalmente coberto por uma “neodoutrina” trabalhista da época do liberal-rentismo, que está sendo formulada no sentido de legitimar, pela via de um discurso jurídico materialista―economicista, a redução do campo de aplicação do Direito Laboral, tal qual ele está formatado até hoje, com seus velhos princípios em coordenação. O que vem agora é a expansão de um novo contratualismo sem tutelas e novas formas de subordinação sem fiscalização direta.

Com as mutações tecnológicas em curso ― por exemplo ― a subordinação técnica dos serviços e prestações nas plantas da 3ª Revolução Industrial, tendem a se reduzir, reduzindo também o “eyes of master” e assim mudando o seu caráter coercitivo tradicional. Todavia, a subordinação nos trabalhos prestados - fora ou dentro da unidade empresarial - nas relações de emprego “precárias” ou intermitentes torna-se mais forte, pois nas prestações menos qualificadas (fora ou dentro da integração plena do trabalhador na estrutura produtiva da empresa) ela é mais necessária.

Este é, assim, um movimento ambíguo e contraditório. Ao mesmo tempo conservador e reacionário. Reacionário, porque consiste “em reduzir o campo de aplicação do Direito do Trabalho (...)”, desvalorizando a integração do trabalhador na empresa, como ponto axial do contrato de trabalho, “(...) tendência (que) é o corolário das políticas legislativas e jurisprudenciais desenvolvidas, para abrir um espaço mais amplo ao trabalhador autônomo”, como esclarece SUPIOT.[2]

É certo que para os trabalhadores em serviços sem qualificação é revalorizada e fortalecida a subordinação material e formal, com uma tendência pesadamente conservadora. Por que isso ocorre? Porque, ao mesmo tempo em que a relação de emprego não se revelaria mais com a simples integração física do empregador na empresa (com seus mecanismos normais de poder), este tipo de prestação de serviços exige uma subordinação mais dura, para este contingente de trabalhadores ― dentro ou fora âmbito físico da empresa ― para que o rendimento do trabalho desqualificado, oferecido a preço baixo não decline. Mais próximos do escravismo, estes trabalhos demandam uma pressão subordinante menos cidadã.

A integração física do trabalhador na empresa, pelos atuais meios tecnológicos infodigitais à disposição, é cada vez menos necessária para tocar os processos de produção e circulação, pois o controle empresarial, em grande parte, pode expressar-se pela verificação do resultado e pelos controles em rede. Para a nova geração de trabalhadores assalariados e fragmentados numa constelação de prestações ― intermitentes, precárias, terceirizadas, trabalhos prestados à domicílio, etc. ― a “valorização” da subordinação em sentido estrito, torna-se então mais importante. Ela é condição para disciplinar estes trabalhadores na malha da desproteção (reformada) do Direito do Trabalho e, ao mesmo tempo, necessária para explorar em condições de trabalho aviltadas, com os novos contratos “liberais”.

Assim, dentro da empresa, as necessidades técnicas da produção, podem ser cumpridas sem configuração do contrato de trabalho tradicional, para programadores, controladores terceirizados, “autônomos” permanentes, “pejotas” qualificados de todos os tipos, enquanto que dentro e fora da empresa, para os trabalhos sem qualificação, as necessidades do empregador devem ser respondidas por uma subordinação ainda mais intensa.

Na França, como explica SUPIOT, “a Lei Madelin, de 11 de fevereiro de 1994, (...) introduz no Código de Trabalho a referência à permanência da subordinação jurídica como indício da condição assalariada; ora, o Direito francês ignorava, até então, esta condição de permanência que, em outros sistemas jurídicos como no Direito britânico, pode conduzir a excluir da condição assalariada o trabalho ocasional ou intermitente. Por seu lado, a jurisprudência que durante os 20 últimos anos havia aberto caminho à noção de ‘integração em uma empresa organizada’  ― para caracterizar o contrato de trabalho ― reafirmou recentemente a primazia do critério de subordinação às ordens do empresário. A inserção numa empresa alheia, que com os anos havia se convertido no principal indicio de subordinação, acaba relegada à condição de mais um indício”.[3]

 

II – Decadência da proteção e liberdade do trabalho na crise da ordem socialdemocrata.

Os direitos sociais e laborais emergentes da experiência socialdemocrata proporcionaram um controle político da acumulação sem freios e, ao mesmo tempo, a melhor possibilidade humanística do ciclo do capitalismo industrial clássico.

Nos seus “fronts” industriais mais avançados a integração do trabalhador na empresa - em suas estruturas físicas e processos concretos de produção - já era sinal de subordinação, logo, de emprego, através de uma relação jurídica com controle legal da autonomia da vontade. Trata-se do vínculo originário de um contrato “realidade” (Mário de La Cuerva), presente na execução do contrato de adesão. Assim, como explicam LEAL & SCHUMACHER, aproxima-se o Direito do Trabalho “de uma noção de Estado de Direito Material, assentada nos direitos fundamentais (...) em contraponto ao modelo norte-americano”, mais aberto e menos tutelar.[4]

As ordens jurídicas de proteção se expandiram no pós-guerra, crescentemente, de forma correlata ao avanço do mercado mundial. Mas este não é o mesmo mercado mundial do capitalismo industrial clássico e ele coloca aquelas ordens jurídicas protetivas do capitalismo com democracia política, num “impasse”. Este impasse, que se origina de outras determinações não jurídicas é o que vem proporcionando a moldagem de uma nova “couraça jurídica” para o mundo do trabalho, nas próximas décadas. Esta “couraça” é bem menos tutelar, mas mais controladora e, ao mesmo tempo, também mais distante dos cânones da proteção socialdemocrata.

O “encerramento” total da ordem protetiva atual, contudo, não pode ser acelerado em demasia, porque tal fato levaria a um desarranjo completo na produção fabril e na prestação de serviços tradicionais. O mercado mundial - como está posto - inicia um longo ciclo de utopia da acumulação infinita sem trabalho subordinado, que faz emergir as exigências das “reformas” na legislação do trabalho. São reformas que ainda não podem dispensar o sistema de proteção existente, mas, por este objetivo bem explícito, precisam solapar suas bases de tutela, nas suas propostas mais típicas.

Em novos termos ainda superpõem - em menor ou maior grau - velhas, antigas e novas formas de produzir as mercadorias e prestar os serviços, superposição material que vem da necessidade de manter um certo convívio - para a reprodução direta ou ampliada do capital global – entre as velhas formas contratuais renovadas, as antigas formas contratuais e, ainda, as novas formas contratuais.

Estas novas formas contratuais, todavia (nesta transição para uma suposta “liberdade de trabalho”) precisam ser amparadas numa nova doutrina do Direito do Trabalho, que integre formas contratuais contraditórias e constitua um novo corpo de princípios. Esta imaginação jurídica em curso gera um movimento consciente dos juristas tradicionais, necessário para legitimar um novo ciclo da acumulação capitalista.

Desta feita, todavia, os princípios devem atender não as necessidades do presente imediato, nas relações laborais (como a necessidade de proteção), como o foram nas formas jurídicas do Direito Laboral da Segunda Revolução Industrial. No atual ciclo o atendimento às necessidades do capitalismo do futuro é que constituem o objeto a ser regulado, porque a doutrina atual (protetora “em excesso”) impede uma composição dos interesses de classe, no âmbito de relações jurídicas, na qual devem predominar os interesses mais imediatos do capital. Este precisa, hoje, mais pressa, menos concessões e mais força, para manter a disciplina na produção e nos serviços, diferentemente do que, em regra, ocorria no padrão socialdemocrata.

As novas formas de contratação “pós-modernas”, tendem a serem conservadoras e ou claramente reacionárias, pseudo-legitimadas pela apologética da “liberdade de trabalhar”, cujo objetivo é estimular um novo ciclo de acumulação concentrada, para mais um novo salto na revolução tecnológica do capitalismo liberal-rentista.

O trabalho teórico de uma nova fundamentação doutrinária do Direito do Trabalho já está sendo feito pela academia, através dos seus juristas “liberais”, como também pelos sub-intelectuais médios ― analfabetos em Direito e em Constituição ― incrustados na mídia tradicional. Estes formuladores da mediocridade apologética têm como tarefa manipular o senso comum, para mostrar-lhes a inevitabilidade e a legitimidade das “reformas” em curso.

 

III – Doutrina da liberdade de trabalho.

 

Vou chamar esta nova doutrina do Direito do Trabalho, na época do liberal-rentismo, de “Doutrina da Liberdade de Trabalho”, fórmula que corresponde ao apelo manipulatório, baseado em duas premissas: a primeira premissa é aquela formulada através da questão da “liberdade” com a exploração dos vínculos democráticos do liberalismo tradicional (o que, no caso, não passa de uma construção meramente cretina); e a segunda premissa, é a que parte da proposição do nexo desta “liberdade” com o “trabalho” (“liberdade do trabalho”), para cercar a universalidade do termo “liberdade” num campo arbitrário de aplicação e assim reduzir seu potencial democrático.

O primeiro termo (liberdade) é um elemento político central da nova doutrina e o segundo termo, que completa o conceito pela locução (do trabalho), apresenta o seu corolário doutrinário, vinculado às novas autonomias na produção de mercadorias e na prestação dos serviços.

Estas novas “autonomias” são reais numa pequena e importante parte do novo mundo do trabalho, nas quais o controle da atividade laboral pode se dar, predominantemente, por novos meios tecnológicos. Embora minoritária, em termos quantitativos, esta é - na verdade – a nova vanguarda qualitativa do mundo do trabalho em qualquer regime de produção, que continua em mutação acelerada e que deve, em tempo ainda indeterminado, estabilizar um novo ciclo histórico do capitalismo. Como explica CAPELLA, neste – o novo ciclo do capitalismo -, se realizado, os “cidadãos-servos são (em definitivo) os sujeitos dos direitos sem poder. Da delegação no Estado e no mercado. Da privatização individualista”.[5]

Com a reforma trabalhista em curso, os princípios do Direito do Trabalho, cujas fontes materiais foram sempre relacionadas com acontecimentos históricos de projeção universal ― a Comuna de Paris que “assalta os céus”, a Revolução Russa e a República de Weimar ― começam a perder seu sentido prático. O seu novo rumo inscreve seus novos protocolos nos arquivos assépticos dos Bancos Centrais do primeiro mundo, pois é dali que as reformas, dotadas de um novo sentido - tanto para balizar novas interpretações jurídicas, como para determinar novos princípios - orientam as produções normativas futuras.

O sistema mundial em transição é complexo e, como esclarece BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, pode ser observado na emergência célere “(...) de três grandes constelações de práticas ― práticas interestatais, práticas capitalistas globais e práticas sociais e culturais transnacionais ― profundamente entrelaçadas, segundo dinâmicas indeterminadas. Trata-se, pois, de um período de grande abertura e indefinição, um período de bifurcação cujas transformações futuras são (ainda) imperscrutáveis”.[6]

Para onde é inflexionado o sistema protetivo tradicional, neste momento? Suponho que seja para uma longa fase de sucateamento do Direito do Trabalho, com redução da efetividade dos direitos fundamentais no campo social, que virá acompanhada de uma subtração dos valores da democracia política moderna. Esta devastação, hoje, é pressionada pela força normativa do capital financeiro, que se ergue como uma espécie de “Convenção” thermidoriana contra as conquistas da socialdemocracia.

Os Princípios do Direito do Trabalho, todavia, pelo menos do ponto de vista do formalismo jurídico imperante, são uma garantia democrática mínima, que não perdeu a sua legitimidade, para avaliar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de quaisquer das atuais leis “reformistas”. Salienta CLAVERO que em determinadas situações históricas “pode ocorrer que a constituição se crie não somente mediante o procedimento parlamentar das emendas, mas também por meio da atividade judicial menos extraordinária sobre este mesmo terreno mais básico dos direitos fundamentais”.[7]

O que ainda é cedo para avaliar, porém, é se os Tribunais, influenciados pelas concepções do “direito alternativo” do liberal-rentismo (que vem sendo aceitas em temas penais), vão conformar uma nova e reacionária dogmática constitucional no âmbito trabalhista que, incorporando as inconstitucionalidades como uma necessidade imperiosa, produza uma constituição real distante daquela que construímos em 88. Isto pode acontecer porque o atual período da história do capitalismo, na época infodigital, não é uma mera justaposição de características antigas com outras emergentes, mas é uma combinação de conservação econômico-social e modernização tecnológica que, integradas numa nova totalidade, alteram a lógica interna, tanto da conservação como da modernização.

ANTONIO BAYLOS flagrou como maestria este processo: “O Direito do Trabalho desta década do século vai progressivamente se homogeneizando sobre as bases de umas linhas diretivas que deterioram os direitos que dão sentido ao modelo social europeu. A remercantilização do trabalho, sua consideração como custo econômico que deve ser reduzido como base para a implantação da liberdade de empresa e a progressiva posta em questão da função representativa dos sindicatos, são elementos comuns que estão se configurando em vários países europeus. A re-regulação deste espaço é urgente e o movimento sindical europeu deve adotá-lo como um elemento central em sua estratégia e suas práticas”.[8]

 

 

PARTE II

 

 

I – Compreensão histórica e interpretação constitucional na dogmática do concreto.

Para interpretar é preciso compreender. Para compreender é preciso estabelecer uma relação “sujeito-objeto”, através da qual o sujeito constrói a sua atenção como momento consciente de uma práxis destinada a “pré-ocupar-se” com o objeto.

Para KOSIK, “A ‘preocupação’ é o enredamento do indivíduo no conjunto das relações que se lhe apresentam com o mundo prático-utilitário. Portanto, as relações objetivas se manifestam ao individuo não na intuição, mas na práxis, como mundo do trabalho, dos meios, fins, projetos obstáculos e êxitos”.[9] A interpretação é a superação da intuição, já que o indivíduo se “ocupa” antes do objeto e realiza uma “atividade pura de indivíduo social isolado”, que percorre um caminho até (o objeto) ser compreendido.

A interpretação da norma jurídica é precedida da “pré-ocupação” do interprete com ela e vincula-se à busca dos “fins”, “meios”, “projetos”, constrangidos para responder à vontade constituinte. Esta vontade está deduzida como forma (como “dogma”) na Constituição. Para entender, o intérprete interpõe um método, que visa aproximar o objeto indagado, no caso o Direito já então como norma. A dogmática tem como “dogma” a norma jurídica, que foi objeto já configurado pela prévia decisão de uma racionalidade do Estado Moderno, instaurada pela autoridade a quem compete, pela força e pela razão, dar forma ao o Direito.

Os métodos de interpretação podem ser organizados para uma abordagem menos dispersiva das suas doutrinas em três grandes grupos ou vertentes teóricas. A partir da definição teórica destes grupos, desconsideradas as diferenças internas sutis, em cada uma destas vertentes, podem ser demarcadas as características mestras das principais concepções da interpretação constitucional. Localizar-se-ia, assim, com este ponto de partida diferencial (entre estas vertentes), as especificidades mais caracterizadoras de cada uma, como esforço que pode proporcionar mais racionalidade ao debate sobre as diferenças metodológicas que interpelam a Constituição e o sistema legal que lhe é correlato.

Para evitar a floresta metodológica, que contém várias combinações e alternativas de interpretação, WRÓBLEWSKI propõe que é mais sensato em certas circunstâncias, então, promover “decisões interpretativas que sejam justificáveis por argumentos concretos que perguntar sobre as razões para aceitá-los”. A seguir, apresentar uma “cadeia de razões justificativas, até onde seja pragmaticamente necessário e possível, dentro do marco de um discurso jurídico concreto”.[10]

Arrolo as características de tais vertentes metodológicas, sem a preocupação de apontar as suas variantes internas: um primeiro método de interpretação, que quer conhecer o “conteúdo da norma”, através de uma busca lógica do seu sentido, considerando que está no Preâmbulo da Constituição o molde para compor, a partir dele, as premissas interpretativas formais; um segundo método de interpretação, que promove uma atividade criadora permanente e abre a aplicação da norma constitucional para um dever-ser “reconstituinte”, a saber, recria a Constituição para adequá-la -pragmaticamente - ao presente imediato; e um terceiro método de interpretação, que procura aquilo que o Constituinte “quis dizer” quando redigiu a norma como ela está posta, para aplicá-la “literalmente”, segundo a vontade originária do legislador constituinte.

Preâmbulo, recriação e literalidade da pretensão do corpo constituinte são, portanto, as três reflexões interpretativas predominantes que, aliás, numa dogmática do concreto, devem se unir e se afastar, segundo as recomendações do preâmbulo.

A dogmática do concreto é, em termos filosóficos, uma “reconciliação” com a realidade iluminista e juspositivista, naquele sentido que lhe emprestou o Hegel maduro. Nas circunstâncias históricas atuais, porém, em que os setores mais modernos do capitalismo vinculados ao sistema de poder mundial do capital financeiro são obrigados a retroceder ao pré-iluminismo, esta reconciliação visa voltar ao iluminismo, não fugir dele, o que é conscientemente acolhido por ser repulsa radical à devastação total do seu momento de humanismo mais elevado, a socialdemocracia.

A “cadeia de razões e justificativas” nos marcos de um discurso jurídico concreto, hoje necessita sustentar-se numa dogmática particular: a dogmática do concreto. A síntese das determinações deste concreto exige uma dogmática que busca sua fundamentação nos direitos fundamentais. Ela é que cria um “discurso jurídico concreto”, que é justificável quando partir da legitimidade formal e material da Constituição que vai ser interpretada, cujo conteúdo normativo foi produzido por maiorias fundadas na soberania popular, que expressaram o seu sentido material e formal no Preâmbulo de Carta.[11]

Trata-se, portanto, de um discurso que orienta a dogmática pela qual o interprete, levando em consideração o que está escrito na Constituição e a combinação entre os seus princípios busca, no seu Preâmbulo, o sentido lógico da norma, orientado pela teleologia do poder constituinte.

A partir daí esta dogmática integra o jurídico literalmente posto com o sentido político que o construiu: a dogmática do concreto busca recuperar a iluminação humanista que redundou no contrato socialdemocrata, contra o retrocesso pré-iluminista, instaurado para reciclar, tanto o “modo de vida” daquele contrato, como para feudalizar e privatizar as emoções no mercado.

A instauração do consumismo manipulado é uma expansão necessária do próprio “modo de produzir” do atual sistema do capital e é perversão do iluminismo e da razão, jogados aos cárceres do mercado manipulado pelas emoções consumistas. Esta “reciclagem” universal é organizada no sistema-mundo no momento em que as conquistas das revoluções democráticas são consideradas “velhas”, porque bloqueiam o novo padrão de acumulação sem trabalho. Mais do que isso, porque segundo o liberal-rentismo, são excessivamente “paternalistas” e não estão adequadas, para manter a disciplina social dos trabalhadores na democracia, surpreendida pelas formas de produzir das revoluções tecnológicas em curso.

As exigências atuais de reformismo liberal no campo do Direito do Trabalho são originárias destas necessidades de “desregulação”, que se originam das fontes materiais de regulação para viabilizar um processo de acumulação mais rápido, fundado no barateamento impiedoso da força de trabalho, como mercadoria mais “purificada” pela subtração do Direito. A dogmática do concreto parte desta análise para, respondendo ao patrimônio iluminista, valorizar o Preâmbulo que orienta a Constituição formal, que outorga ao trabalho livre a condição de fundamento da paz social.

A postura metodológica voltada para o concreto se, é verdade, não resolve os dilemas mais profundos da interpretação constitucional traz a vantagem de ser dialógica e racional, para resolver a situação de impasse, para a qual o intérprete está chamado hoje a se ocupar. Pode-se alegar, é evidente, que há neste caminho uma nova problemática, pois a necessidade de uma solução “concreta” pode gerar decisões contingentes, ou seja, o intérprete judicial, impelido pela necessidade de “solução”, pode superpor aos princípios a imediatidade do político. Estas limitações, no entanto, podem ser afastadas com a valorização racional do Preâmbulo da Constituição legítima, colhendo dele um mandato dogmático. Um mandato que não suprima o mandato constituinte, que considere os valores do texto constitucional e desestimule as interpretações que levam à exceção.

A doutrina hegemônica do Direito do Trabalho, com os seus princípios e suas configurações na Constituição de 88 (com as devidas mediações da norma interpretada) é produto de uma ficção humanista democrática – não pragmática - fundada em dois pressupostos radicais do jusnaturalismo: primeiro, que o ser humano “não é coisa”, não pode ser escravo e assim, antes de chegar ao mercado, onde “se vende”, “não é mercadoria” e não pode ser considerado, por outros homens, como tal; segundo, que o princípio da “igualdade formal”, o mais importante instituto jurídico das revoluções da modernidade, é suficientemente potente para ― adequado às relações jurídicas em curso ― “igualar os desiguais” ou, pelo menos, inflexionar para torná-los menos desiguais, com efetividade sempre limitada, mas poderosamente real.

A doutrina protecionista atual, erigida através destes dois fundamentos formais, que lhe estruturaram como “imaginação jurídica”, não consegue dialogar nem se opor com eficácia às reformas ditas liberais. As reformas atuais sufocam a razão iluminista e só podem ser feitas sem diálogo e sem respeito ao que seria uma oposição racionalista democrática. O método de interpretação constitucional e a doutrina democrática que lhe dá sustentação, assim, cobram um certo juízo de valor sobre o conjunto de transformações que o Direito do Trabalho está sofrendo, que atingem os seus alicerces históricos. Só a “exceção”, que faz a regra no próprio movimento, prescinde de coerência interpretativa e base hermenêutica.

A subordinação do trabalhador na estrutura de produção e serviços da empresa, antes elemento medular para concluir sobre a existência (ou não) da relação de emprego (que alocava o trabalhador numa categoria profissional) vem perdendo força, como já se apontou, perante um conjunto de formas novas de prestação que o retiram desta integração. As terceirizações, a tomada de serviços de trabalhadores como pessoas jurídicas, os contratos de equipe informais, as prestações domiciliares, o “precariado”, os contratos pactuados com microempresas formais e informais, dissolvem o mundo do trabalho, integrado e diretamente subordinado, sobre o qual se ergueu o velho Direito do Trabalho. Esta objetividade é que se pretende, sem modificações na Constituição, legitimar e legalizar com o reformismo em curso.

De outra parte, a subordinação no mundo do trabalho de baixa remuneração vem sendo reforçada para compor formas contratuais que, na verdade, não são apenas subordinantes, mas submetem por inteiro corpo e mente do trabalhador, preparando-o, desde o início do contrato, para a sucessão de precariedades e intermitências, que passam a submeter integralmente a sua vida.

Estes reforços do poder do empregador, apoiados em novas tecnologias que permitem uma relação comutativa à distância, mantêm os trabalhadores atados às estruturas produtivas e às necessidades imediatas da empresa. Estas moldam as novas formas contratuais, que expelem o trabalhador da integração permanente na estrutura física e administrativa da empresa, mas subordinam sua vida, por inteiro, aos tomadores dos seus serviços.

No caso dos intermitentes, precários, “meia-jornadistas”, a vida do prestador, que antes estava ancorada, em regra, apenas num só tomador (num só “patrão”), numa só categoria econômica definida (que lhe outorgava condição de integrante de categoria profissional também definida) passa a ser um conjunto de fragmentos soltos no mercado. Estes humanos descartáveis só podem, então, serem amarrados na produção por uma dependência semi-escravocrata, para que este prestador se mova – de “ponto em ponto” - na prestação de trabalho, como contratante enfraquecido por uma adesão sem qualquer equilíbrio, aberto a cumprir qualquer tarefa por qualquer preço.

O corpo do homem-trabalhador, então, que carrega o desejo de ócio e liberdade, também carrega por inteiro sua força de trabalhador, mas, nestas novas formas de prestação, ele vê o ócio e a liberdade apenas como um vulto informe na opacidade do direito, depois de feita a adjudicação - ao seu corpo - do preço formado no mercado.

 

II – Ordem concreta e Preâmbulo

A ordem democrática concreta (“jusnatural”) está mergulhada num contexto mundial novo que, para CONCEIÇÃO TAVARES e FIORI, “(...) envolve dois processos socialmente conflitantes que obedecem a lógicas autônomas, embora interconectadas: o das mutações micro e macroeconômicas e o da transformação das instituições políticas”.[12] As mutações objetivas “macro” e “micro”, de um lado e, de outro, o seu reflexo subjetivo, político e jurídico, na transformação das instituições, constituem o real concreto sobre o qual o intérprete realiza sua especulação.

Estas mutações e transformações promovem novas articulações entre as categorias do pensamento que organizam a imaginação jurídica, nas suas diversas áreas, e produzem novas normas e novas interpretações constitucionais - “liberais” ou de “exceção” –, que podem ir do cinismo ao absurdo, quando interpretadas pelos padrões ético-jurídicos da socialdemocracia. As interpretações cercadas pela história, nas condições dadas atualmente, vem sendo indiferentes ao Preâmbulo constitucional, já que as mutações macro e micro antes referidas não são consideradas compatíveis com aquele Preâmbulo.

No sentido contrário ao que se constitui como metodologia de produção normativa e interpretativa concreta - voltada para dar força normativa à Constituição - as reformas do atual ciclo histórico, postas como condição para o funcionamento do Estado e um novo “trans-constitucionalismo”, gestado nas gavetas dos bancos centrais, promovem interpretações de “exceção” que, na verdade, sufocam a força normativa da Constituição.

Por meio desta interpretação reducionista dos valores constitucionais vem sendo criada a base doutrinaria apologética do “novo” Direito Laboral, pelo qual a visão de mundo do liberal-rentismo joga sua cartada neodoutrinária. Esta cartada implica no velho jogo cartorial, ora revivido: a necessidade, como supressão da liberdade (que era registrada pelos direitos fundamentais), passa a ser mediada pelo tabelionato político do capital financeiro (nos Bancos Centrais).

As agências que compõem o verdadeiro partido privado do capital financeiro indicam - assim - as cláusulas que são consideradas “anuláveis” do pacto social, sem reforma constitucional. E a anulação absoluta do preâmbulo da Constituição é a negação que faz a cobertura, para invalidar as mesmas normas constitucionais que antes orientavam a sua legitimidade.

O contrato socialdemocrata, ainda que de curta duração, demonstrou que o capitalismo não percorre um “caminho único”, que se impõe mecanicamente ao Estado e demonstrou, ainda, que o mais constante é o contrário: o capitalismo é moldado por espaços marcados pela força do Direito, embora não possa se perder de vista que a essência dos conflitos interpretativos da norma jurídica é constrangida pela divisão dos interesses classistas, na sociedade em questão.

O Preâmbulo da Constituição, então, como síntese discursiva do contexto histórico que produziu a Constituição como norma jurídica, foi subsumido na interpretação teleológica do liberal-rentismo. O propósito desta subsunção é garantir o foco num discurso pseudo-normativo da Constituição, que desconheça o Preâmbulo, sobrepassando, desta forma, a própria doutrina positivista, que consagrou a dupla ficção jurídica da igualdade formal e do homem-cidadão, ali configurado.

A doutrina, que tinha o trabalhador como “não-mercadoria” e a “igualdade formal”, como a forma superior de igualdade até então conhecida na história moderna (força material e elemento de coesão na sociedade de classes) nestas novas condições do desenvolvimento capitalista global, não podem sobreviver. Portanto, a doutrina laboral tradicional, protetiva e tutelar, que promoveu riscos e instabilidades no “laissez-faire” liberal e que, ao fim e ao cabo, tornou-se provedora dos fundamentos de uma nova ordem nas relações de trabalho, deve agora, para os defensores do novo sistema, ser expurgada junto com o conjunto do contrato socialdemocrata.

 

III – O dever ser da Democracia e a dogmática do concreto

Nos Estados Modernos das democracias sociais do Século XX, aquelas duas ficções ideológicas, cidadania e igualdade, foram paulatinamente tornando-se normas jurídicas e inspiração de padrões político-morais. A cultura, as relações cotidianas, a imposição da disciplina nas corporações, nas empresas e nas instituições do Estado, foi permeada pela força cogente deste “elemento político” legitimador. Este elemento político legitimador é que está em jogo, atualmente, na interpretação da Constituição e na produção normativa que a segue, em contraste com as reformas que levam a legitimidade a buscar abrigo nos jogos fetichistas do mercado.

O movimento empírico do capital traça ― como é identificável no cotidiano das democracias ― diversas configurações jurídicas em diferentes situações históricas, para o tema do trabalho. Estes desdobramentos também se abrem para ficções jurídicas que criam novas realidades e interferem - assim - na forma através da qual o sistema do Capital resolve seus impasses críticos para um novo salto na acumulação infinita.

Os conflitos são resolvidos, ora pela força da exceção (infiltrada no tecido democrático), ora pela ditadura (que vulnera e mata este tecido), ora pelo Direito constituído (ainda que o seja pela interpretação forçada sem consenso) aceita tácita ou explicitamente pelos integrantes do contrato social. A solução que se dá pela primeira hipótese resolutiva pode adquirir força política para conformar uma nova ordem, mesmo sem mudar o Preâmbulo da Constituição ou as suas normas estruturantes.

As distintas configurações de resistência não correspondem, porém, sempre a uma mesma forma jurídica (já que a sua forma concreta não é uma mímese do que ocorre no plano da economia), mas adaptam-se para viabilizar cada ciclo reprodutivo da acumulação, que assim constrói relações jurídicas específicas. Nestas relações, o Direito passa a existir, historicamente, para os sujeitos individuais e coletivos que se revelam, ou que se põem forçosamente na História, quando o Direito os assimila como componentes da vida comum.

Como ensina CAPELLA, este “pôr-se” na História é contraditório, pois já revelou, de uma parte, que a “Democracia, em termos substanciais (não meramente ideológico-formais) significa autogoverno das populações pelas populações mesmas, sem que seus ‘delegados’ ou ‘representantes’ possam sobrepor sua própria vontade ou conveniência à das gentes e sem que as necessidades comuns devam ser sacrificadas às que não o são”. De outra parte já demonstrou “(...) que os processos de democratização são ainda embrionários nas sociedades contemporâneas”, o que faz “(...) considerar que o autêntico ser da democracia é, todavia, principalmente ideal; que, se existe, é sobretudo como objeto da vontade ético-política”.[13]

Nas possibilidades contidas no espaço entre o ser real da democracia e o “dever-ser” do seu programa histórico substancial (igualdade e cidadania) estão, até agora, as melhores possibilidades de aproximação com a emancipação dentro da sociedade de classes. Embora o trabalhador seja mercadoria, portanto, no curso da produção, como força de trabalho que é, ele é, também, cidadão e, como tal - nas suas relações contratuais concretas como ser social - em algum momento importante assumiu uma negação desta condição. Formatar juridicamente a resistência às reformas pré-iluministas, promovendo a intervenção do Estado para organizar o mercado de trabalho e a proteção dos trabalhadores mais débeis é o novo esforço que o Direito do Trabalho deverá promover.

O trabalhador é mercadoria porque a sua força de trabalho integra o seu ser psíquico e corpóreo, que vai ao mercado submetido àquelas leis da economia que regem a produção e a circulação de bens. Quando este corpo, porém, dotado de uma consciência (sujeito de uma relação jurídica) “chega” na relação mercantil, para vender sua força de trabalho, o mercado adjudica, ao seu corpo, o preço da sua força de trabalho. Mas é uma adjudicação, todavia, que também consolida, contraditoriamente, a separação entre a força de trabalho mercantilizada e alienada, de um lado, e o corpo e a mente conscientes do ser humano, de outro, que se dota de direitos subjetivos.

Esta “dotação” subjetiva ocorre porque a sua relação de homem-cidadão com o mundo real, vinda por fora da relação mercantil espontânea, tornou trabalhador “sujeito-cidadão”, que assim se nega -através de uma relação política e social revolucionária longa e complexa ― como pura mercadoria.

É o que se efetiva quando ele exerce, individual ou coletivamente, a sua vontade sobre a formação do preço, momento para o qual o Direito Coletivo do Trabalho é uma potência criadora e, para o qual, o Direito Individual do Trabalho ergueu sua malha protetiva sobre o indivíduo. A dogmática do concreto reconcilia a “práxis” do Direito com o iluminismo revolucionário e se põe, no momento histórico que atravessamos, como elemento disciplinador da defesa da Constituição sob ataque.

Porto Alegre, Abril de 2018.

[1] CAPELLA, Juan Ramón. Los ciudadanos siervos. Madrid: Editorial Trotta, 1993, p.73.

 

[2] SUPIOT, Alain (Coord.). Trabajo y Empleo - Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 51.

 

[3] SUPIOT, Alain (Coord.). Trabajo y Empleo - Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 51.

 

[4] LEAL, Mônia C. H. e SCHUMACHER, Gláucia. A concretização dos direitos fundamentais pela jurisdição constitucional: (...). In: REIS, Jorge Renato dos; GORCZEVSKI, Clovis, (Org.). A Concretização dos Direitos Fundamentais - Constitucionalismo Contemporâneo. Porto Alegre: Norton Editor, 2007, p. 253).

[5] CAPELLA, Juan Ramón. Los ciudadanos siervos. Madrid: Editorial Trotta, 1993, p. 152.

 

[6] SANTOS, Boaventura de Souza (Org.). A globalização e as Ciências Sociais. São Paulo: Cortez, 2002, p. 89.

 

[7] CLAVERO, Bartolomé. Los derechos y los jueces. Madrid Editora Civitas, 1988, p. 37.

 

[8] BAYLOS, Antonio. El contenido de la reforma laboral de Macron como expresión de uma linea de tendencia. Disponível: http://baylos.blogspot.com.br/2017/09/ el-contenido-de-la-reforma-laboral-de.html>. Acesso: 08 de março de 2018).

[9] KOSIK, Karel. Dialética do Concreto. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1976, 2ª ed., p. 60).

 

[10] WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Madrid: Editorial Civitas, 1988, p. 89.

[11] O Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1988, tem o seguinte enunciado: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil".

 

[12] TAVARES, Maria da Conceição & FIORI, José Luís. (Des)ajuste Global e Modernização Conservadora. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993, p.129.

[13] CAPELLA, Juan Ramón. Los ciudadanos siervos. Madrid: Editorial Trotta, 1993, p. 70.

 

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