Doutrina dos Direitos Fundamentais Mínimos

Artigo de Tarso Genro, Advogado, ex-Ministro da Justiça

 

 A revolução informacional é a chance de conceder a todos os trabalhadores certa autonomia, ao mesmo tempo que comporta o risco de submeter todos – inclusive os trabalhadores independentes , os executivos e profissões intelectuais – a formas agravadas de desumanização do trabalho. Essa revolução não se limita à generalização do uso de novas técnicas, mas desloca o centro de gravidade do poder econômico. Este situa-se  menos na propriedade material dos meios de produção do que na propriedade intelectual dos sistemas de informação. E é exercido menos por ordens a serem executadas do que por objetivos a serem alcançados”. (SUPIOT, Alain. E se refundarmos a legislação trabalhista? Fayard, Paris, 2015)

 

 

 

Toda a doutrina do Direito do Trabalho forjada até o presente, cujo caráter tutelar e protecionista atendeu as condições reais de dependência, subordinação e hipossuficiência do trabalhador assalariado no século XX, hoje está comprometida por uma mudança estrutural na sociedade de classes.

 

São novas formas e conteúdos na reprodução social e produtiva, seguidas de um novo regime de cooperação entre empresas, em  condições  que mudam as formas de dependência dos prestadores de trabalho, tendem a conformar a subordinação como controle do resultado e agravam a hipossuficiência do trabalhador comum. São mutações  que também abrem espaços para novos tipos de “autonomia controlada” dos que são prestadores de trabalho imaterial.

 

A fragmentação dos grupos assalariados, a partir destas mudanças sociais extremas, dá-se, então, em dois níveis complementares: de forma vertical, com novas hierarquias e novos tipos de comando no processo produtivo; bem como de forma horizontal, alocando nos mesmos espaços da produção de bens materiais e serviços, categorias profissionais e econômicas diversas e não raro com interesses conflitantes.

 

Este processo não só já mudou o jogo subordinante, na estrutura da produção capitalista, mas igualmente implodiu, de forma dramática, o conceito de categoria profissional. Localizar os elementos concretos desse processo, que interfere na validade e na eficácia da direito protetivo e respondê-lo com uma nova doutrina (e uma nova teoria) do Direito do Trabalho, pode ser o primeiro voo da coruja de Minerva para entender o presente, cuja compreensão  ― como disse Hegel ―  só “alça voo ao entardecer”.

 

Os direitos fundamentais mínimos dos trabalhadores são os que, como direito sociais constitucionais, já estão referidos como verdadeiras normas autoaplicáveis,  redigidas de forma solar, mas também os que  − embora apresentados na Carta com certo grau de generalidade −  podem ser objeto de regulações infraconstitucionais. Regulações  que  ampliem o manto da proteção para o profissional hipossuficiente que é despejado para a pura indeterminação do mercado.

 

A ideia central das reformas do ciclo neoliberal é que os trabalhadores possam ser empresários de si mesmos, lançando as bases de uma utopia liberal de direita. A ideia da doutrina dos direitos fundamentais mínimos, por seu  turno, tem como escopo organizar os parâmetros das novas dependências e subordinações, avançando num novo   sistema protetor  dos mais débeis. A manipulação do Estado para um novo ciclo de acumulação, corresponde à necessária manipulação do seu direito e das suas instituições de controle. É contra esta deformação da ordem jurídica do Estado Social, que a sua herança jurídica democrática deve reagir.

 

A presunção de que o “tomador de serviços” e o “prestador de serviços” podem contratar livremente, em igualdade de condições (com base na presunção da igualdade formal) é só uma ficção jurídica. É uma  presunção ideal, hoje reforçada pelo novo espírito (ideia) “modernizante”, que vem “amadurecendo (nem) tão lentamente” como dizia Hegel; e é “um esmigalhamento  continuo que  não (alterou) a fisionomia do todo”, ainda não interrompido pelo nascer do sol (...) que desenha, de uma vez, a forma de um novo mundo”. (“ Fenomenologia do Espírito”, Tradutor Meneses, Paulo,  6ª Ed., Bragança Paulista, Ed. Universitária São Francisco, 2011).

 

Este novo mundo, porém, é pior do que o presente. Como salienta Boaventura Souza Santos , descrevendo a globalização hegemônica: “ é a nova fase do capitalismo global (...), desregulação do capital financeiro, precariedade das relações de trabalho, degradação da proteção social, exploração irresponsável dos recursos naturais, especulação com produtos alimentares, mercantilizarão global da vida social e política. (SANTOS, Boaventura de Souza. Se Deus fosse um ativista dos Direitos Humanos.2.ed. São Paulo: Cortez, 2013, pg.30) .

 

Há quase duas décadas o jurista, sociólogo e magistrado, professor Roberto Santos (falecido em junho de 2012), numa conferência,  no  Encerramento do VI Congresso Brasileiro de Direito Social (cujo título foi "O Futuro do Trabalho e o Emprego") brindava-me com uma referência dialógica, através da qual fazia interlocução com o meu artigo "Crise Terminal do Velho Direito do Trabalho". O texto fora publicado num exemplar da "Revista de Direito do Trabalho", editada pela Anamatra, no ano de  1996. Só tomei conhecimento dele recentemente e a ele agora me reporto, numa situação histórica em que já é possível aferir mais claramente a pertinência daquele diálogo.

 

Tratava o Professor, com a sua peculiar inteligência, de "medir" as possibilidades contidas na "tese" do meu texto, pelo qual eu sustentava que as novas formas de prestação de serviço e as exigências da produção, pautadas por novas tecnologias e novas formas de controle sobre os processos do trabalho, iriam colocar em crise "terminal" o sistema protetivo da CLT. Aduzia que este sistema era apto, para ordenar as relações espelhadas na fábrica moderna e nas estruturas de serviços da Segunda Revolução Industrial, mas que não conseguiria moldar as proteções do futuro.

 

O argumento, então sustentado, era que este diploma legal já se mostrava impotente para alcançar um novo mundo do trabalho, fora da rotina da fábrica tradicional.  Face a esta situação deveríamos pensar – dizia eu – num "novo" Direito do Trabalho, que contivesse novas tutelas gerais para um mundo do trabalho emergente: "novas tutelas" para preencher um vazio normativo  que já acenava no horizonte com   a "flexibilização" das proteções existentes.

 

“Segundo Tarso Genro”, dizia o mestre, “os valores do não trabalho (raça, gênero, exclusão, local, visão sobre a natureza, religião etc.) são os que estão definindo e promovendo a inserção do indivíduo numa  nova sociabilidade” por fora do clima cultural e político da fabrica moderna. (p.35). (...) “Um novo Direito do Trabalho, portanto, e uma nova tutela, (deveriam)  emergir gradativamente ao lado do atual Direito do Trabalho, cuja  crise terminal será de longo curso”.(...)

 

“A pauta proposta por Genro para o debate” – prosseguia Roberto Santos – “não responde a todas esses questões e precisa ser amadurecida pela discussão, antes de qualquer adesão apressada; mas é provocativa e merece ser considerada por quem vivencia, no plano jurídico profissional e sobretudo no mundo do trabalho, os problemas da hora. A ideia básica do autor é estender ao mercado autônomo a tutela laboral, de forma que trabalhos independentes e intermitentes sejam também protegidos conforme as necessidades”.

 

“Terá Genro, razão?” perguntava o Professor  E questionou. “Na verdade o que a proposta visa” – prossegue– “é uma espécie de “Direito dos Trabalhadores Assalariados e Autônomos (DTAA)”, com características tutelares – algo cuja importância e dificuldade constituem um desafio intelectual. Construir a unidade dogmática à medida que as relações de trabalho (assalariado e independente) se reajustem é uma possibilidade, mas há improbabilidades conspirando contra. Parece não existir óbice estritamente racional; a própria origem histórica comum da locatio operis e locatio operarum, facilitaria a síntese de um direito moderno das atividades do fazer!”  Assim, o professor apanha então por inteiro a fragmentação pós-moderna e diz: “as improbabilidades estão mais do lado sociológico (inarticulação de grupos tradicionalmente estranhos entre si, dessolidariedade, desencontro profissional e mental) e político (conflitividade em torno do poder, interesses culturais mutuamente ignorados)”.

Eu salientara no meu texto, cujas principais previsões hoje parecem se confirmar, a seguinte tese: “responder à aparente espontaneidade tentando conservar velhas formas de Estado e de tutela não é simplesmente reacionário. É inútil e inviável. É preciso conceber outras tutelas e proteções, outras formas de Estado, que tenham mais vigor do que as anteriores, (...) que sejam adequadas às transformações na produção e na sociedade, que já se realizaram ou estão se realizando de maneira acelerada. O mundo material (social) já constituído, não propõe somente outras formas de dominação, mas exige também outras formas de resistência e libertação, capazes de opor alternativas civilizatórias à barbárie pós-moderna, tal qual o iluminismo, o reformismo social e a ideia socialista, opuseram ao surgimento dilacerante da sociedade industrial”. (Genro, Tarso. “Crise terminal do velho Direito do Trabalho”. Revista Anamatra - Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho, 1996).

 

As reformas contidas na Lei 13.467, de 2017 abrem por inteiro esta crise. Não somente vulneram o sistema de proteção normativa inscrito na CLT (para reduzi-lo em termos qualitativos e quantitativos), mas criam dificuldades de "acesso à Justiça", aos que a Lei e a Doutrina indicaram como hipossuficientes, como prestadores de serviço "por conta alheia". Mais além da razão que teve o professor Roberto Santos em levantar as dificuldades e desafios, que emergiam das minhas preocupações com os destinos do Direito do Trabalho naquela oportunidade, hoje somos desafiados a respondê-las.

 

O resultado da reforma contida na Lei 13.467/2017 é  “modernizante”, na vertente irracionalista pela qual também é orientada a época moderna.  Trata-se de uma  agressão direta   a direitos subjetivos constitucionalizados (para  a defesa da vida digna destes trabalhadores subordinados), para substituir os  fundamentos da razão iluminista (como princípio do progresso em liberdade), para chancelar uma racionalidade economicista pura, já característica da modernidade em crise.  Este “irracional, todavia, não é um filho espúrio da razão nem um desvio do seu rumo racionalista, mas é  ― ela mesma, a razão ―  apresentando-se como nova teoria,  cuja racionalidade é vincular as necessidades do Capital a uma estrutura jurídica que permita o seu movimento mais “livre”, em circunstâncias que ela, razão, não previra.

 

Uma “modernização” nem sempre é humanizadora, assim como uma “conservação” nem sempre é reacionária. Conservar direitos adquiridos legítimos é um elemento constante da humanização e previsibilidade do direito democrático. Modernizar o controle do capital sobre o trabalho, para torná-lo mais rentável, é uma modernização do regime do Capital, para garantir sua movimentação concreta, para a produção ilimitada de riquezas, independentemente da sua fruição social. É o que, aliás, está na própria gênese histórica do capitalismo.

É visível, de outra parte, que as reformas em curso abalam legalmente, em conjunto com (1)direitos sociais específicos, (2)direitos fundamentais da cidadania, que não se reportam somente ao grupo social dos trabalhadores dependentes e subordinados. A primeira hipótese (abalo de direitos específicos constitucionalizados)  está no já famoso artigo da "pejotização"  (art. 442-B), ataque frontal ao art. 7º, I, da CF, que reconhece o direito à "relação de emprego", como “direito social”, logo como estatuto protegido por norma constitucional. Na segunda hipótese, os artigos  790-B e 791-A,§4º, da mesma Lei, vulneram o acesso à justiça e o fazem intimidando os assalariados  − atingidos igualmente na sua condição de cidadãos - para não  litigarem, sob pena de, se fracassarem nos seus intentos da ação, serem forçados a despesas que a ampla maioria deles não tem condições de suportar.

 

De uma só vez, portanto, o Legislador -premido por uma lavagem cerebral que se origina do dogma "thatcherista"-  atacou duas conquistas do Estado Moderno, que se construíram,  paulatinamente,  ao longo dos últimos séculos: direitos da cidadania universal fundados na razão democrática, que emergiram na Modernidade Iluminista a partir do século XVII (acesso à Justiça); e direitos  chamados diretamente nas Constituições Sociais, moldados a  partir do início do Século XX (direitos específicos dos trabalhadores subordinados).

 

Thatcher dizia que o "socialismo acaba quando acaba o dinheiro dos outros". Hoje pode-se se dizer que as conquistas dos trabalhadores acabam, quando os  muito ricos precisam acumular com a miséria, mais do que  acumularam até hoje. Não se trata, fique claro, de uma demanda direta do empresário burguês, típico da Segunda Revolução Industrial, mas de um “fluxo” de determinações economicistas, transformadas em políticas de Estado, que se realizam no Direito, originárias da autonomia do capital financeiro como novo organizador da vida social e política.

 

Numa  sociedade pautada pelos impulsos mercantis a formação do mundo ideológico dos trabalhadores, assalariados ou  não, desloca-se principalmente para o universo das relações de troca, para o  mercado, pois sua subjetividade não mais se estrutura, prioritariamente, nas relações de produção da fábrica ou em qualquer ambiente produtivo similar, organizado  pelos tomadores do seu trabalho.

 

Na época em que emergiram as Constituições Sociais, o distributivismo, implícito na Revolução Industrial (que criava mercados consumidores), foi compelido a universalizar uma proteção mínima ao mundo do trabalho. Isso ocorreu tanto por necessidade dos equilíbrios competitivos no comércio mundial (porque os países capitalistas mais avançados produziam com custos mais elevados), como porque os países concorrentes eram mais, ou menos, pressionados pelas lutas obreiras (que geravam novos custos de produção, através das lutas sindicais).

 

Hoje, como a concentração de renda vem através do "rentismo" da acumulação sem trabalho, o capitalismo financeiro compele todos os trabalhadores a aceitarem a (re)concentração de renda, debilitados pela impotência das suas mobilizações na sociedade fragmentada (e estetizada no mercado), que  celebra a “sublimação histérica do presente” (Jameson). E o presente é o consumo  ― sem passado e sem futuro ―  cujo gozo é a compra, o uso e o suprimento imediato das necessidades reais e as artificiais geradas pela publicidade.

 

Nesta sociedade em mutação profunda, a fixação do sentido global das revoluções infodigitais exige a consolidação das ordens jurídicas em um sistema “total” (totalitário) de controle dos riscos. Estes devem envolver toda sociedade, o que não pode ser feito sem explorar a fundo as possibilidades irracionais contidas  e, ao mesmo tempo, impulsionadas  pela razão das luzes, agora já ofuscadas pelos férreos limites impostos pela acumulação sem trabalho.

 

Da mesma forma “racional”, que a modernização se apresentou como racionalidade plena (e criminosa) - cientificamente elaborada - nas técnicas modernas de eliminação de seres humanos em Auschwitz,  hoje ela se apresenta nas “reformas” liberais como caminho único (ou seja, o único racional) para esvaziar a proteção social.

 

Na verdade, as reformas lidam com um futuro difícil de prever, no qual o risco (da resistência, da passividade da alienação, do cansaço dos trabalhadores extenuados, da revolução dos “sem nada” é assumido como dever político do Estado: “Que el peligro o el riesgo adquieran certa   naturaleza significa que, en la esencia misma de la reproducción moderna se halla instalado lo incognoscible y lo irracional. En cierto modo, asistimos a una suerte de secularización de lo que en formaciones sociales tradicionales (antiguas en este caso, aunque tembiém modernas, en el uso que aqui se le ha dado a este termino) era denominado “fortuna” ou “destino”, en  cuanto presencia y o manifestacion de una voluntad situada más allá de lo comprensible. Es cierto que el riesgo ha estado siempre presente em toda clase de vida sócial; pero es igualmente  cierto que (...) algo indeterminado (...) generaba estratégias de racionalización ( en el sentido de medición y cálculo), destinada a la prevención; justamente una de las notas esenciales que se suelen asignar a la modernidad como fenômeno histórico delimitado reside en la tendência a superar el azar mediante el uso una razón instrumental. (Torrado, Lima Sesús, Olivas, Enrique e Fuente, Antonio Ortiz-Arce, Globalización y Derecho – Uma aproximación desde Europa y Amércia Latina – Eidotora Dilex, SL. – texto de Joaquim Almoguerra Carreres,  pg. 27).

 

Assim, o cenário integrado da globalização - onde a razão instrumental  já é   transição para o  irracional - emerge um novo sentido de risco à modernidade concreta, que bloqueia o distributivismo socialdemocrata. É que  as partes contratantes principais da socialdemocracia (trabalhadores fabris e empresariado industrial) perderam o controle de seus próprios interesses de classe e os pactos políticos que vingam  são eleitos pelo mercado, não pelos eleitores. É o período em que no mundo inteiro os bancos centrais também se tornam, em última instância, os gestores políticos do Estado.

Os sujeitos jurídicos e políticos da socialdemocracia, nos seus respectivos países, estão fragmentados e perderam a potência política para, dentro das constituições formais, produzirem um discurso contra-hegemônico, já que a pressão do desenvolvimento é na redistribuição de riqueza para o topo: “o sistema raramente acrescenta algum valor. Ao contrário, está redistribuindo a riqueza para cima e os riscos para baixo, e criando uma nova estufa global para o crime”. (Shaxson, 130). ). (Dowbor, Ladislau. A era do Capital Improdutivo: A nova  arquitetura do poder: dominação financeira, sequestro da democracia e destruição do planeta. Outras palavras & Autonomia literária 2017, SP, pg. 85) .

 

A razão não pensa a si mesma como “bem” ou “mal”, “humano” ou “desumano”, “autenticidade” ou “manipulação”. Ela simplesmente procede “deixando-se arrasar pelas interferências (e) não pode pensar em sua realidade social; prisioneira do dogmatismo, que nem pode ser submetido ao tribunal da experiência  nem permite a instauração desse tribunal, ela está entregue, sem defesa, as imposturas da religião e de todos os outros dogmas legitimadores.  (ROUANET, Sérgio Paulo. A Razão Cativa. As ilusões da consciência: de Platão a Freud. 2. ed. São Paulo: Brasiliense 1987).

 

Este processo de encontro com “outros dogmas legitimadores” determina que aquilo que se entende como progresso não é a replicagem do sistema jurídico do capital em novos territórios, mas é (...) “neofeudalización del ordenamiento. Tomando las palabras de Faría, “las instituciones jurídicas forjadas por el fenômeno de la globalización aparentan seguir la línea  de um retorno al derecho personal anterior al derecho territorial consolidado com la Revolucion francesa. Sólo que es un derecho personal basado no en el nacimiento, en la etnia, en la nobleza, en la religión o en  ocupación de sus sujetos, sino en los intereses y, sobre todo, en la voluntad de los actores políticos y econômicos com mayor poder de articulación, movilización, confrontación, veto, negociación, decisión com respecto a inversiones y capacidad de generación tanto de empleo como de ingresos”. . (Torrado, Lima Sesús, Olivas, Enrique e Fuente, Antonio Ortiz-Arce, Globalización y Derecho – Uma aproximación desde Europa y Amércia Latina – Eidotora Dilex, SL. – texto de Joaquim Almoguerra Carreres,  pg. 239).

 

Assim, os conflitos entre a ordem jurídica de tradição socialdemocrata e a força normativa das novas fontes materiais do direito são evidentes. Veja-se que logo de início o artigo 3º da nossa Carta enuncia os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Elenca a redução das desigualdades sociais e regionais, junto com a erradicação da pobreza e da marginalização, com o objetivo da construção de uma sociedade livre, justa e solidaria.

 

Na abertura do título VII, que trata da ordem econômica, o artigo 170 dispõe que ela é fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, enunciando os princípios que a regem, consagrando, entre eles, a redução das desigualdades regionais e sociais.

 

No Título VIII, no artigo 193, a CF proclama que a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justiça social, que é identificada com a busca da igualdade. Em todos estes enunciados não se encontra a proclamação da igualdade pressuposta entre todos os homens, que está fortemente no texto do artigo 5º, constituindo, portanto, a finalidade que o direito deve assumir a partir da Constituição  – promovendo a redução das desigualdades.

 

Em relação aos fundamentos jurídicos desta igualdade, Plá Rodriguez mostra o sentido histórico concreto que o direito do trabalho deve assumir na reprodução social, ao se fundar na liberdade de contratar, estabelecendo como princípio uma compensação para o trabalhador, a fim de restabelecer um equilíbrio de forças na relação de trabalho. É , portanto, operação jurídico-normativa que se funda no pressuposto da igualdade: “O legislador não pôde mais manter a ficção de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica, desfavorável ao trabalhador, com uma proteção jurídica a ele favorável. O Direito do Trabalho responde fundamentalmente ao propósito de nivelar desigualdades.” (Rodriguez, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª Edição. São Paulo: LTR. 2000.).

 

Estes sujeitos da igualdade são, necessariamente, históricos, ou seja apanham a incidência da regra  – ou do princípio  –  numa dada situação concreta  de desigualdade, que o direito quer incidir:  “a regra individual poderá ou não incompatibilizar-se com o principio da igualdade, e,  no que atina à singularizarão atual absoluta do sujeito”; (...) por isso “a regra concreta, igualmente, será ou não harmonizável com a igualdade. Sê-lo-á, quando, ademais de concreta, for geral. Não o será quando, sobre concreta, for, no presente, individual. Torna-se a repetir que as regras propostas neste lanço, para exame de compatibilidade ou não de uma lei com a igualdade, restringem-se a uma pronúncia adstrita ao aspecto individualização absoluta do sujeito”. (Mello, Celso Antonio Bandeira. Malheiros. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade - 3ª Ed., 8ª tiragem, São Paulo: Malheiros, 2000).

 

Como poderia operar, no presente, este princípio da igualdade para proteger o trabalhador-sujeito nestes novos tempos?  A resposta só pode ser dada por uma nova doutrina juslaboralista, cujo sentido deve optar entre as duas possibilidades contidas no processo jurídico-político da modernidade, no seu contexto da decadência “pós-moderna”: a possibilidade do racionalismo humanista e transformador que sobrevive; e a via do irracionalismo, semeada pela fragmentação social, gérmen da conservação da razão em decadência, já latente na própria gênese modernidade.

 

Esta dupla possibilidade contém, tanto a proliferação do conhecimento (ou desconhecimento) do sistema de garantias e de direitos, bem como o domínio dos seus limites e contradições, que estão presentes no direito moderno: conhecimento do direito burguês-iluminista com o seu sentido da igualdade, que lhe abre um caráter revolucionário formal, dentro do sistema constitucional. Este (sentido de igualdade) lhe foi emprestado e infiltrado, a partir das próprias malhas privadas do sistema do Capital (as relações de troca só são possíveis entre sujeitos formalmente iguais) e refletiram, a partir daí, na nova doutrina trabalhista da Revolução Industrial.

A renovação desta orientação democrática e socialmente integradora não significa direcioná-la para que o Direito do Trabalho seja absorvido pelo Direito Civil, mas significa, todavia, que aquele  ― o Direito do Trabalho ―  não pode abrir mão dos espaços garantidos pelos direitos mínimos da Constituição. Seja através da promoção da igualdade das novas partes contratantes (que emergem das mutações atuais), seja através do reconhecimento de novas partes interessadas, que comporão os novos polos nas lides judiciais.

 

Com a reforma em curso, que neo-feudaliza o direito do trabalho brasileiro a partir da perda da força normativa da Constituição naquele sentido abordado por Konrad Hesse, os juristas vinculados aos pressupostos constitucionais da democracia social, temos  duas possibilidades extremas e, entre elas, muitas posições intermediárias, que podem combinar comportamentos diversos.

 

A primeira, é tentar a recriação do Direito do Trabalho, a partir de uma nova visão dogmática - ainda amparada no constitucionalismo social tradicional. A segunda, é a de apresentação de propostas de "contra-reformas" de modernização racional, no sentido da racionalidade democrático-libertária, inscrita na própria história da ilustração.

 

Assim, a velha doutrina protecionista democrática que vem de Delio Maranhão, Arnaldo Sussekind, Pinho Pedreira, Antonio Lamarca, Wagner Giglio, Russomano e tantos outros luminares, atualiza-se e revoluciona a si mesma, junto aos dependentes e subordinados na vida real, para que não se iludam em ser empresários de si mesmos, aceitando a transferência oportunista dos riscos da atividade empresarial.

 

Pelo primeiro grupo de comportamentos testaríamos, mediante o chamamento da Constituição de 88, até que ponto as atuais instituições da CLT resistiriam, confrontando alguns itens da reforma (como a "pejotização", por exemplo) com o direito constitucional à relação de emprego, art7º, I, da CF.

 

No segundo grupo de comportamentos, apresentaríamos propostas objetivas (e normativas) de reformas de novo tipo, por exemplo, como a proposta de uma proteção, a partir de um Fundo Público análogo ao FGTS,  garantidor de uma "renda mínima do trabalho". Fundo que seria destinado ao trabalhador precário, terceirizado de baixa renda, intermitente, "meio-jornadista", "improdutivo" (cuidadores de velhos, crianças com deficiência, recuperadores de áreas naturais degradadas,etc.)  -tanto autônomos como formalmente contratados- retirando-os da subalternidade a que serão ainda mais jogados, através da modernização em curso.

Este segundo grupo de comportamentos é mais radical do que o primeiro, pois deve "invadir" o Direito Industrial e Comercial, para conceber também uma nova teoria da empresa, abrindo um sistema protetivo mais amplo, de controle público especial neste âmbito, sobre empresas privadas que fossem reguladas como de "interesse público relevante" e empresas "cooperadas", prestadoras de serviços, que fossem dirigidas e organizadas pelos próprios prestadores-trabalhadores.

 

Os juristas cooperam com a formação das leis, já que os projetos aprovados no parlamento tem sempre a marca da sua colaboração, mas não são os seus exclusivos elaboradores. Como salienta Carnelutti, no processo da sua formação no Estado de Direito, "as leis, pois, estão feitas, se não precisamente só, mas também por homens que não aprenderam a fazê-las." ("Como Nace El Derecho, Francesco Carnelutti, Monografias Jurídicas, Ed. Temis SA, Santa Fe de Bogotá- Colombia 1977, pg. 2).

 

O processamento da formação das leis no parlamento e o próprio processamento da formação de uma Constituição ,tem a virtude de assimilar a intervenção de leigos - como pessoas comuns originárias da representação popular - apoiadas normalmente por juristas de notório (ou pouco) saber. As leis, portanto, também trazem o padecimento da "opacidade" na sua produção legislativa, pelo trânsito dos múltiplos e nem sempre confessáveis interesses percorrendo a sua veias políticas. Nesta opacidade está o gérmen do desconhecimento, tanto da produção normativa, como do próprio conteúdo do sistema de garantias e de direitos, que as normas constitucionais orientam e que devem tender para a igualdade.

 

Após afirmar que "não se trata mais de discutir esta 'ficto júris' que, como tantas outras, parece fazer parte do discurso do direito", o professor Carlos Cárcova argumenta que é possível promover o "conhecimento" mínimo dos direitos básicos e garantias e que "isso, sem dúvida, produziria um salto qualitativo em matéria de políticas de igualização. Ser ou não ser isto prioridade ética-política dos governos e Estados é outro problema". ("A opacidade do Direito", Ed. LTr, 1998, pg. 35).

 

Ressaltam, aqui, duas categorias caras ao Direito em geral e ao Direito do Trabalho em particular, no texto do eminente jurista argentino: "conhecimento" e "igualização."  “Conhecer” os direitos, portanto, nas pretensas democracias sociais modernas, são base para uma maior operatividade da “igualização", contida  numa das possibilidades da racionalidade moderna, que compete com o outro sentido cruel (irracional) da modernidade.

 

No fim deste desfiladeiro cultural e normativo estão lá o suposto racionalismo (ou irracionalismo) "heidggheriano", que permitiu a este ser um reitor nazista, mas também a razão democrática (positivista) de um Kelsen, que lhe permitiu compor com Renner a Constituição democrática austríaca de 1920 (Lei Complementar de 1929), ambos os textos produzidos de dentro do regime do capital, com vistas à democracia e o  alargamento da igualdade e da liberdade.

 

A explicitação  do significado normativo da doutrina dos direitos fundamentais mínimos, pode ser composta com a leitura direta da norma constitucional. Tanto para uma posição defensiva de uma garantia mínima, que ali está inscrita de forma explícita  ─ autoaplicável e regulada de forma clara ─  como para uma posição ofensivo-regulatória, quando a garantia mínima está colocada de maneira abstrata e meramente  "programática".

 

Assim, nesta segunda hipótese – ofensivo-regulatória - temos (art. 7º   XXVIII, da Carta) a "proteção em face da automação, na forma da lei", que pode ser alvo de uma proposta expansiva, necessária mormente nas condições das mutações tecnológicas atuais, pois nesta hipótese a Carta tem um tal grau de abstração, que dela é impossível tirar qualquer diretriz concreta que lhe dê efetividade.

 

Na primeira hipótese, - defensiva – temos um caso de clara autoaplicabilidade, logo, direito mínimo já normatizado sem possibilidade de discussão séria sobre a sua existência ou eficácia (art. 7º  XVIII):  "licença gestante (...), com duração de cento e vinte dias". Direito com  período claro de fruição já prescrito, com a manutenção do emprego e do salário garantido.

 

A teoria do mestre Manoel Castells, da “sociedade dos fluxos”, nos mostra a enormidade desta tarefa jurídico-política de reverter os movimentos aparentemente automáticos, conformados na economia e transpostos mecanicamente para a ordem jurídica. Provavelmente iniciativas ousadas e inovadoras neste duplo sentido é o que podem incidir sobre os “fluxos de poder”, “fluxos financeiros”, “fluxos de tecnologia”, “fluxos de criação de imagens”, “fluxos de informação”, já que “a lógica da sociedade dos fluxos escapa frequentemente aos seus controladores...” (“Local y Global”. Borja e Castells. Ed. Taurus, 1977, 418 páginas).

 

Nesta sociedade de “fluxos” direito e política se convertem, incessantemente, um no outro e a própria hipótese de sobrepolitização do direito pela “exceção” pode gerar ― pela resistência consciente dos juristas ―  um “fluxo” contrário: transformar as novas categorias jurídicas em  fundações para disputar os marcos de uma nova ordem civilizatória. É o direito como resistência à absoluta mercantilização do trabalho e da própria vida.

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