Dano material e moral: convergências e afinidades

Artigo dos advogados Tarso Genro e Paulo Petri publicado no Espaço Vital, dia 27 de outubro de 2017.

Os servidores públicos vêm enfrentando, nos últimos meses, atraso e parcelamento de seus salários. Tal situação acarreta uma série de consequências jurídicas, entre elas a incidência de danos de natureza moral (“in re ipsa”), e de natureza material, concreto e apreciável em termos quantitativos.

Em determinadas circunstâncias históricas, de politização excessiva das disputas de natureza jurídica, pode ocorrer uma subsunção do Governo (que é contingente), ao Estado (que é permanente). E o Poder Judiciário, pressionado por uma determinada situação fática - nesta hipótese - pode tender a proferir decisões contingentes, que afetam a credibilidade da ordem jurídica por inteiro.

Subordinar os princípios às necessidades imediatas de qualquer governo é um suicídio da ordem jurídica. Em situações como essa, a melhor saída - para que a ordem não se torne vulnerável - é a adoção do princípio da "ponderação" (buscar uma solução que atenda o direito justo, dentro da ordem) e adotar o princípio da "proporcionalidade" (decidir com moderação, sem deixar de atender o direito justo); promovendo a rejeição do princípio extremo da "impossibilidade material" de aplicação da lei.

Esta é a melhor dogmática dos princípios, para que o julgador não trilhe o caminho fácil da "tábula rasa" dos direitos fundamentais.

Salienta Humberto Teodoro Junior - que "está solidamente assentado, na doutrina e na jurisprudência, não só a plena reparabilidade do dano moral, como sua perfeita cumulatividade com a indenização da lesão patrimonial”. ("Dano Moral", Humberto Theodoro Júnior, Ed. Forense, pg. 5, 8ª edição, 2016).

“Ambos não se confundem. Aliás, o termo danos 'extrapatrimoniais' consagrou-se, justamente, pelo fato de que referida categoria de danos morais situa-se fora do termo 'patrimônio', entendido e concebido em sua acepção puramente material". (Delgado, Rodrigo Mendes. "O Valor do Dano Moral", Ed. Distribuidora Mizuno, 3ª edição, pg. 217).  “O dano moral é notório, mensurável pelo bom senso, sendo desnecessário prová-lo pelos mesmos métodos que deve ser provado o dano material, este sempre concreto que pode, ou não, combinar-se ou causar dano moral”.

Este, o dano moral é indenizável, tanto no que refere ao atingimento da honra objetiva, quanto à honra subjetiva, se é que ambas são separáveis.  O primeiro (dano a honra objetiva) diz respeito à provocação de uma ação externa que posiciona o ofendido no desconforto social e na consideração do juízo público sobre si. O segundo (sofrimento a partir da honra subjetiva,) vem de um juízo de “depreciação” de si mesmo, provocado igualmente por qualquer ação externa.

A separação entre dano moral subjetivo e objetivo é inteiramente metafísica, mas a separação técnica entre dano material e moral é concreta e existencial. O Código Civil de 1916 já reflete “o apreço radical da nova ordem jurídica que socializou a possibilidade da propriedade privada, ao contrário da ordem feudal, sem cidadania, sem igualdade formal”.

Diz Hegel que “a possibilidade da participação na riqueza geral, isto é, o patrimônio particular está, sem dúvida, condicionado por uma base própria, direta ´capital´, e em parte pela destreza, que, por sua vez, está condicionada de novo por aquela”. (Filosofia Del Derecho, Ed. Claridad, 1968, Buenos Aires, pg. 181)”.

Já o termo “direitos morais” aparece positivado, pela primeira vez, e em diversos artigos, na Lei do Direito Autoral de 1973 (Lei nº. 5978/73): Art. 21. “O autor é titular de direitos morais e patrimoniais sobre a obra intelectual que produziu”.

No dano moral, o “bem jurídico” ofendido consubstancia-se na lesão a direitos da personalidade. Ofendem-se, assim, “a dignidade da pessoa humana, seu íntimo, a honra, sua reputação, seus sentimentos de afeto” (Henri Mazeaud, Léon Mazeaud e André Tunc. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t. 1.º, 5.ª ed., Paris: Montchrestien, 1957, n. 308, p. 387).

Mais tarde o tema foi elevado ao patamar constitucional. A Constituição Federal de 1988 reza: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

É o que reflete a Súmula 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Assim sendo, o inevitável constrangimento frente aos provedores de suas necessidades vitais configura um dano “in re ipsa”, mormente quando consignado que a reiterada a conduta patronal em atrasar o pagamento dos salários. (...)

O direito fundamental ao trabalho (CF, art. 6º, caput) importa direito a trabalho digno; cuja vulneração gera o direito, igualmente fundamental, à reparação de ordem moral correspondente (CF/88, art. 5º, V e X).

Nesse sentido, os tribunais de segunda instância darão exemplo aplicando com ponderação a incidência de dano moral (in re ipsa) e de dano material decorrentes do atraso e parcelamentos de salários.

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