A função de julgar e os mitos do direito

O Poder Judiciário surge como um poder autônomo depois da Revolução Francesa. Antes, era um simples órgão do poder único existente, o poder do rei ou do monarca. Em nome dele as controvérsias eram julgadas e as sentenças expressavam oficialmente sua vontade, que encarnava a vontade divina.

Com o advento da Revolução, a origem divina do poder régio invocada pelo Estado Monárquico foi renegada, foram separados os poderes, e a lei, posta pelo Parlamento, passou a ser a fonte única do direito.

No início, prevaleceu a crença de que a lei – entendida como expressão da vontade geral – seria obra perfeita, sem lacunas ou contradições, e o seu texto não se prestaria a leituras divergentes. Nestas condições, o juiz cumpriria uma tarefa simples; não seria mais do que “a boca que pronuncia a vontade da lei” – um simples funcionário, portanto. Em conseqüência, a legitimação social das decisões judiciais decorria direta e imediatamente da legitimidade da lei. Era tão grande a segurança de que não haveria decisões divergentes na aplicação da lei, que foi estabelecido o retorno ao Parlamento para fixar o sentido da norma quando se manifestassem mais de duas decisões divergentes nos tribunais, em grau de recurso. Quando transbordaram as discrepâncias, teve de ser criado um tribunal superior para unificar a jurisprudência.

A evolução da vida social mostrou, assim, em seguida, que a obra do legislador real – resultando do embate político dos grupos sociais representados no parlamento e padecendo das limitações humanas – não tinha os atributos anunciados, cabendo ao julgador, ao aplicá-la no caso concreto, uma tarefa de interpretação que implicava, na prática, em “reconstruir” a vontade posta no conjunto dos textos produzidos pelo parlamento, que eram capazes de incidir no caso concreto.

O trabalho do juiz se evidenciava muito mais complexo do que o previsto inicialmente, e o seu grau de liberdade se ampliou cada vez mais, não só na escolha da norma a aplicar, no emaranhado crescente de normas do sistema, como também na leitura dos textos, que foram se tornando mais abstratos e ambíguos na medida em que a realidade a ser disciplinada se tornava mais complexa.

Hoje se sabe e reconhece que, nas múltiplas escolhas que o juiz faz, influem decisivamente o seu próprio sistema de valores, as suas convicções sobre o mundo e a sociedade, ainda que ele não tenha consciência disso no ato de julgar.

Em face da evolução descrita, a legitimação das decisões judiciais não poderia ser mais uma decorrência direta da legitimidade da lei – por maior que fosse a legitimidade desta. A solução encontrada para garantir essa legitimação foi estabelecer a ficção de que o juiz revela, no ato de julgar, não a vontade do legislador real, mas a vontade da lei, que deve ser “descoberta” através de múltiplas operações mentais. Vontade que se deve supor unívoca, sem contradições, perfeitamente ordenada e completa, isto é, capaz de produzir um ordenamento isento de lacunas. Instaura-se, assim, um legislador imaginário, que seria dotado de uma vontade plenamente racional. A vontade perfeita desse ser imaginário, que estava imperfeitamente expressa nas normas postas pelo legislador real, seria revelada gradativamente nos raciocínios lógicos desenvolvidos pelo juiz.

Ficava assim assegurado que a sentença seria a vontade da lei no caso concreto, como repete hoje a ciência jurídica e ensinam todas as faculdades de direito do País. Não a vontade encontrada diretamente na literalidade dos textos produzidos pelo legislador real, mas aquela que está “atrás” e “acima” do texto da Lei. Vontade que só se revela no “entrechoque” dos textos contraditórios. De qualquer sorte, uma vontade que não seria em nenhuma medida do julgador, mas sim da própria lei. O juiz vasculharia a legislação posta, como um computador recorre à sua memória para lançar na tela o texto capaz de solucionar cada caso concreto.

Ante o argumento de que as coisas não se passam bem assim, responde a ciência jurídica oficial que, embora essa crítica seja verdadeira, devemos posicionar-nos como se fossem exatamente assim, para que a ordem jurídica possa funcionar.

Desta forma, instaura-se o mito de que existe um legislador racional; um ser imaginário a cuja vontade, considerada perfeita, só o juiz tem acesso. Assim, instaura-se, também, um outro mito, o mito do juiz-oráculo, que ocupa nesta mitologia, engendrada pelo positivismo, a posição de um sacerdote. Ao dizerem que a sentença expressa a vontade da lei no caso concreto, todos os compêndios manuais estão dizendo: 1º) que devemos encarar a sentença como se a lei tivesse sempre uma vontade para o caso concreto, o que equivale a dizer que há um legislador onisciente que prevê e soluciona todos os casos concretos por antecipação; 2º) que devemos ver a decisão judicial como se fosse uma explicação dessa vontade preexistente. Vale dizer, como se ela não expressasse, em nenhuma medida, a vontade do juiz e não contivesse nenhuma influência do seu sistema de valores éticos e de suas concepções de mundo e de sociedade.

É, assim, com base nesta filosofia do como se que se instauram o mito do legislador racional e o mito do juiz-oráculo. Mitos que permitem hoje aos tribunais superiores proferir decisões injustas, flagrantemente contrárias ao direito, com total desprezo pelo ordenamento constitucional, sem assumir a responsabilidade pela escolha que fizeram. Os membros desses tribunais (que vestem trajes imitantes dos que usam os membros dos Conselhos Cardinalícios), nos momentos em que atentam contra o direito e praticam as maiores iniqüidades, geralmente assumem o ar piedoso dos cardeais. Isto ocorre justamente porque se escondem sob a máscara de grandes sacerdotes, investidos no poder de auscultar a vontade daquele ente imaginário, onipotente e onisciente, que é o legislador-racional. É este mito, propagado pela ciência oficial, que permite dizer que o direito está separado da moral e dos valores éticos.

Remetendo a vontade posta nas normas jurídicas para um ser imaginário, essas normas se independentizam das normas éticas e das normas morais, que emanam da sociedade, e se cristalizam nas constituições contemporâneas, inclusive na nossa, que consagrou os direitos fundamentais, o princípio da justiça social, a função social da propriedade, entre outros, reiteradamente postergados. É também essa mitologia que permite manter os procedimentos que buscam estabelecer o sentido da lei – o seu significado – como algo inacessível ao cidadão comum.

É necessário quebrar essa visão mitológica, reconhecendo que o Judiciário é um poder profano.

No ato de julgar o juiz é um sujeito atuante, que interpreta a lei a partir das suas concepções de mundo e dos valores que assume. Um sujeito que faz opções, que escolhe a norma a aplicar, quando duas ou mais normas tem incidência sobre um fato. Que escolhe entre as leituras possíveis de uma mesma norma. Que elege o princípio prevalente quando dois ou mais princípios concorrem sobre os mesmos fatos e, assim procedendo, afasta uma norma para dizer que outra está incidindo.

Obrando com estas possibilidades de escolha, os juízes fazem opções políticas e muitas vezes relegam os princípios dominantes da Constituição, optando por princípios menores. Negam força normativa material a preceitos e normas que a própria Constituição declara terem incidência imediata. E, quando assim procedem reiteradamente, como estão fazendo os tribunais superiores em nosso País, passam a constituir-se em obstáculos à construção do Estado Democrático de Direito, à democratização da sociedade e ao exercício da cidadania.

Mas o Judiciário tem uma missão positiva a cumprir na sociedade. A sociologia contemporânea reconhece hoje a eficácia simbólica da atividade jurisdicional na conformação do imaginário coletivo. Cumprindo um papel relevante na afirmação dos valores veiculados pelo direito, contribui para a construção de uma ética racional. Trata-se de uma ética racional na medida em que a atividade judicante pode afirmar valores que não são herdados, mas emergentes da própria sociedade segundo critérios definidos pela razão. Valores incorporados conscientemente, como condição e fundamento da ação do homem na sociedade.

Paulo Dourado Gusmão propõe, uma compreensão alternativa da lei e do ato de julgar, que podem servir de ponto de partida para a reconstrução da instituição judiciária:

Para nós, a lei é uma vontade ou um pensamento objetivado. Desde que objetivado, torna-se livre de seu criador, tornando-se um “objeto” do mundo da cultura, suscetível de compreensão, de interpretação. Cada ato de interpretação “repensa” esse objeto, que é um pensamento objetivado. Nesse “repensar” exerce influência decisiva a personalidade do intérprete, que, entretanto, não existe fora da História, de uma sociedade, de uma civilização, de uma cultura. Categorias lógicas, axiológicas, necessidades sociais, formam uma mentalidade, que, por sua vez, corresponde a uma época, a uma sociedade, a uma civilização, a uma cultura. Além desse substrato cultural, comum a todos que estão situados em idêntica coordenada espaço-temporal e sócio-cultural, temos a intuição criadora, a capacidade criadora dos indivíduos. Como essas instituições e essa capacidade variam, divergem, também, as interpretações. Portanto, em toda interpretação temos uma pequena criação, pois o “sujeito” nunca é passivo. (Introdução à ciência do direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 136)

A afirmação dos juízes como agentes da sociedade, investidos dos seus valores e cânones de justiça, como agentes capazes de fazer da prestação jurisdicional uma expressão cultural da sociedade, certamente não é favorecida pela estrutura piramidal do aparelho judiciário, crescentemente concentradora de poder decisório nos tribunais superiores.

Também não conduz à formação desse magistrado modelar, o poder disciplinar verticalizado, “produtor de individualidades”, ou a edição das súmulas e enunciados preventivos pelos tribunais superiores, impostos e absorvidos como atos de fé pelas instâncias inferiores. Tais mecanismos, a toda evidência, produzem continuamente um deslocamento do poder jurisdicional de baixo para cima, fortalecendo o controle ideológico das cortes cardinalícias sobre as instâncias inferiores, o que tende a converter toda a prática judicante dos juízes situados na base da pirâmide em uma atividade puramente técnica, silogística, alienada, desprovida de reflexão teórica, empobrecedora. Converge para o mesmo resultado a exacerbação da demanda de produtividade, imposta pela necessidade de dar conta de uma avalanche sempre crescente de processos, fenômeno este que se verifica com particular intensidade da Justiça do trabalho, em face do estímulo crescente à prática massiva do ilícito trabalhista pelo patronato. Nestas condições, se afigura como uma fatalidade a tecnificação dos indivíduos, valendo as exceções para confirmar a regra.

Estas premissas apontam a necessidade de uma outra instituição judiciária, laica, desburocratizada, desverticalizada, transparente e democrática. Uma instituição descorporificada, de cuja administração participe a sociedade, ficando aos juízes o exercício da função jurisdicional, com todas as garantias necessárias frente ao poder político e administrativo, livres de todas as formas de ingerência do econômico e das forças hegemônicas da sociedade.

Nesta nova instituição, os templos positivistas, inseridos numa estrutura constituída à imagem e semelhança da Igreja Católica, cederão o lugar para Cortes de Justiça representativas da sociedade, viabilizando a realização do triunfo do direito na vida social, concretamente, enquanto gesto de resistência do Homem às determinações da objetividade. Vale dizer, como uma trincheira de resistência à lógica férrea da economia; lógica esta particularmente perversa nos países periféricos.

 

por Rogério Viola Coelho

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